Debo reconocer que, si bien es cierto en mis anteriores obras me he referido a su teoría, no me había percatado de las implicaciones y motivos por los cuales Ferrajoli habla de “expectativas”, así que aprovecho estas líneas para aportar una crítica en torno a este punto.
Hay, en efecto, una diferencia estructural entre los derechos fundamentales, establecidos en las distintas cartas internacionales y en las constituciones nacionales, y los derechos patrimoniales. Consistente en la distinta estructura de sus garantías; entendiendo con garantías las obligaciones o prohibiciones correlativas a las expectativas positivas o negativas en las que consisten todos los derechos subjetivos, [sic] Las garantías de los derechos patrimoniales nacen junto a los derechos garantizados— la deuda junto al crédito, la prohibición de lesiones o perturbaciones junto al derecho real de propiedad— al ser también ellas dispuestas por los actos singulares de los que los derechos son efectos. Por el contrario, las garantías de los derechos fundamentales no son en absoluto dispuestas en simultaneidad con los derechos normativamente establecidos, sino solo impuestas por las expectativas positivas o negativas en las que tales derechos consisten, como obligaciones o prohibiciones correspondientes a estos. Es por lo que solo adquieren existencia en el caso de ser introducidas positivamente. Por ejemplo, dada la existencia del derecho a la salud, generada por la norma constitucional que lo establece, no se puede decir que solo por esto existe también la obligación de la prestación sanitaria correspondiente, sino solo que tal obligación debe llegar a tener existencia. No basta estipular el derecho a la salud y a la educación para que se produzcan hospitales y escuelas y las conexas garantías de las prestaciones sanitarias y docentes. Incluso el derecho a la vida sería inefectivo sin sus normas de actuación, es decir, en ausencia de las normas penales que prohíben y castigan el homicidio y que son reclamadas por el principio de legalidad para que el homicidio sea calificado y castigado como delito. Dicho brevemente, dado un derecho fundamental, sus garantías no existen de forma simultánea, sino solo la obligación de introducirlas, que muy bien pudiera permanecer inactuada como desgraciadamente ha sucedido en el derecho internacional. La declaración de derechos contiene las obligaciones de los legisladores, estableció el artículo 1 de la sección deberes de la Constitución francesa del año III. Pero estas obligaciones deben cumplirse al consistir, precisamente, en la obligación —lógicamente implicada y jurídicamente impuesta por las expectativas en las que consisten todos los derechos fundamentales— de introducir las garantías mediante las leyes de actuación adecuadas. [Énfasis añadido] (Por una Constitución de la Tierra, 2022, pág. 811 de 2792)
El primer error que quiero denunciar es el consistente en que Ferrajoli confunde la existencia de la obligación, que es una cuestión normativa, con su cumplimiento, que es una cuestión fáctica. Es decir, confunde la vigencia o validez de la norma jurídica con su cumplimiento o efectividad. Una situación similar ya la habíamos detectado en su momento cuando critiqué al Diplomado en Juicio de Amparo de las Casas de Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Esa confusión se aprecia cuando Ferrajoli afirma que “No basta estipular el derecho a la salud y a la educación para que se produzcan hospitales y escuelas”. Para evidenciar el error, traslado la idea de Ferrajoli al campo contractual, en el que podemos decir que no basta con celebrar un contrato para que el mismo esté cumplido y, sin embargo, las obligaciones contractuales existen.
En segundo lugar, Ferrajoli afirma que las normas penales son prohibitivas. Al respecto, aclaro que no soy experto en derecho positivo italiano, pero por la observación que he realizado de diversos tipos penales italianos, me atrevo a decir que Ferrajoli está en un error, ya que la ley penal no establece la prohibición de matar y tampoco establece la prohibición de robar. Ello es así en virtud de que los tipos penales son sancionadores y existe una diferencia entre un deber jurídico y una sanción.
La manera más fácil de apreciar la diferencia es mediante las fórmulas canónicas:
Norma que imputa el deber jurídico: | Si es A, debe ser B. |
Norma que imputa la sanción: | Si no es B, deber ser C. |
Desarrollo más estas ideas utilizando el caso del derecho positivo mexicano. El artículo 7 del Código Penal Federal establece lo siguiente: “Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales. [énfasis añadido]”
Recordemos que “La sanción puede ser definida como consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado” (García Máynez, 2004, pág. 295) y que “Las sanciones establecidas por las normas del derecho penal reciben la denominación específica de penas. La pena es la forma más característica del castigo.” (García Máynez, 2004, pág. 305)
Asimismo, si observamos la literalidad del artículo 302 del Código Penal Federal, nos percatamos de que no existe prohibición alguna: “Artículo 302.- Comete el delito de homicidio: el que priva de la vida a otro. [Énfasis añadido]” De ahí que no podamos hablar de “ilícitos penales” (Por una Constitución de la Tierra, 2022, pág. 359 de 2792) como lo hace Ferrajoli, pues la ilicitud implica una conducta contraria a la ley, en este caso una conducta contraria al artículo 302 del Código Penal Federal. Precisemos que quien mata a otra persona está ajustando su conducta al supuesto normativo del artículo 302 y, en ese sentido específico, su conducta es lícita. Cosa distinta es que sea jurídica o no, pero en relación con ese tema debemos identificar otra norma jurídica que impute el deber de respetar la vida que no está presente en la norma que establece el tipo penal.
Justo en este punto conviene preguntarnos en dónde está esa norma que imputa el deber de respetar la vida de las otras personas que Ferrajoli denomina la garantía primaria (Derechos y garantías. La Ley del más débil., 2006, pág. 43) y que sirve de presupuesto lógico de la norma sancionadora penal, léase el artículo 302 del Código Penal Federal.
Al respecto, Ferrajoli nos dice que “dado un derecho fundamental, sus garantías no existen de forma simultánea” (Por una Constitución de la Tierra, 2022, pág. 811 de 2792), y es aquí donde encontramos una diferencia trascendental entre el pensamiento de Ferrajoli y Morineau porque para Ferrajoli existe la posibilidad de que una norma jurídica impute un derecho sin el correlativo deber de respeto, situación que él denomina laguna primaria y que él define en los siguientes términos:
De forma análoga, es muy posible que de hecho no exista la obligación o la prohibición correlativa de un derecho subjetivo y, más todavía, que no exista la obligación de aplicar la sanción en caso de violación de los unos y del otro. En otras palabras, que existan lagunas primarias, por defecto de estipulación de las obligaciones y las prohibiciones que constituyen las garantías primarias del derecho subjetivo, y lagunas secundarias, por el defecto de institución de los órganos obligados a sancionar o a invalidar sus violaciones, o sea, a aplicar las garantías secundarias. (Derechos y garantías. La Ley del más débil., 2006, pág. 61 y 62)
Mientras que para Oscar Morineau es imposible la existencia de tales lagunas, ya que considera que la bilateralidad es una nota esencial del derecho.
Si el sentido del cumplimiento con lo mandado por la norma se encuentra en la íntima convicción del sujeto, porque la norma tiene que ver con su superación y depuración interiores, decimos que la regla es moral; si el sentido de la regulación es exterior, por imputar la norma conducta exterior, debida por un sujeto a otro, en los casos en que no se persigue la superación y depuración del sujeto obligado sino el beneficio del sujeto o sujetos a quienes está destinada la conducta, decimos que tal precepto es derecho. El derecho es la regulación de la conducta de un sujeto para con otro, aun en los casos en que uno de los sujetos realice su propia conducta para sí mismo. Por ejemplo, el propietario está facultado a usar; realiza su conducta para sí mismo; pero tal facultad es jurídica porque el resto de las personas está obligado correlativamente a respetar su conducta facultada. La moral es la regulación de la conducta de un sujeto para sí mismo, aun en los casos en que vive con los demás o preste conducta a otros. En el primer caso se trata de un derecho porque la norma le destina al propietario la abstención de los demás, obligados a no interferir en su conducta. El propietario tiene derecho a gozar de la abstención de los demás. De la misma manera, tratándose de la obligación personal, el acreedor tiene derecho a gozar de la abstención o de la prestación del deudor, cuya conducta le ha sido destinada. Por el contrario, la norma moral obliga al sujeto a ser noble, sincero, leal y caritativo, por él mismo, aun en los casos en que para serlo tenga que hacer u omitir frente a los demás.
Es necesario y valioso que el hombre use y disponga de las cosas exteriores, para poder subsistir y realizarse como animal y como persona. Luego, el hombre debe estar facultado a actuar sobre las cosas exteriores y el precepto que faculta al sujeto a actuar sobre ellas, el que le faculta al sujeto su propia conducta, es valioso y evidentemente necesario. Pero resulta que la norma moral, que impone deberes, también faculta a cumplir con ellos y en este sentido también faculta la propia conducta de los sujetos. Sin embargo, para que el derecho pueda autorizar la propia conducta de un sujeto, es necesario que al mismo tiempo prohíba a los demás impedir la conducta autorizada. Entonces, toda autorización jurídica es correlativa de una prohibición hecha a otro sujeto. Si la norma en estos casos se limitara a autorizar la propia conducta de un sujeto, sin prohibir conducta a los demás, resultaría que éstos no estarían obligados a abstenerse, en vista del principio de que todo lo que no está exigido o prohibido está permitido. Con independencia de este principio resulta evidente que la plenitud de la norma requiere que a toda autorización de conducta hecha a un sujeto vaya acompañada de la prohibición correlativa a cargo de los demás. Aquí brota por necesidad un dato universal de la regulación jurídica, su bilateralidad, la relación invariable entre el facultamiento y la prohibición correlativa de conducta existente en toda norma jurídica. El derecho no es tal por ser bilateral, sino por ser derecho necesariamente es bilateral; lo hacemos bilateral. Por el contrario, la moral no tendría sentido si al imponer un deber a un sujeto facultara a otro a exigirlo; la moral es unilateral. Cabe observar que la unilateralidad de la moral se deriva de su interioridad. No tiene sentido que un tercero exija el cumplimiento del deber moral, porque éste no pueda cumplirse más por que por el obligado mismo, cuando hace u omite por cumplir con el deber y no por exhibirse ante sus semejantes o por intereses económicos o extraños a la norma y mucho menos porque alguien se lo exige. Su cumplimiento debe coincidir interiormente con la buena voluntad y sinceridad exigidas por la moral, independientemente de que la realización de la buena intención requiera una ejecución exterior. Por el contrario, el derecho solamente exige las manifestaciones exteriores (pasivas o activas) ya que son las únicas que tienen importancia o sentido frente a los demás. El derecho es exterior y bilateral; la moral interior y unilateral. [Énfasis añadido] (Estudio del Derecho, 2005, pág. 46 y 47)
Como se puede observar, para Morineau siempre que la norma jurídica impute un derecho, necesariamente está incluyendo un deber correlativo. De ahí que resulte imposible hablar de lagunas primarias porque ello implicaría desconocer la bilateralidad de la norma jurídica.
¿Qué postura es la mejor?
Considero que la postura de Morineau es la mejor por las siguientes razones:
1) Cuando Ferrajoli renuncia a la bilateralidad en el tema de los derechos fundamentales, no se da cuenta de que dicha renuncia le traerá problemas más adelante cuando no puede explicar el efecto horizontal de los derechos humanos. De ahí que incluso proponga el oxímoron del constitucionalismo de derecho privado para intentar subsanar las deficiencias de su postura teórica y de alguna forma proponer algo que sirva para controlar a los poderes salvajes del mercado que, según él, se encuentran sin regulación alguna.
2) Ferrajoli confunde la existencia del deber correlativo con su efectivo cumplimiento, siendo que son cosas distintas.
3) Ferrajoli parte de una premisa errónea consistente en considerar que el tipo penal es una prohibición, siendo que su naturaleza jurídica es la de una sanción.
4) Irónicamente, la renuncia a la bilateralidad es contraria al garantismo profesado por el propio Ferrajoli consistente en “la incorporación limitativa en su Constitución de los deberes públicos correspondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales” (Derecho y razón, 2001, pág. 857) lo que muestra una postura renegatoria, también presente en los neoconstitucionalistas, pero dirigida a objetos distintos: en Ferrajoli hacia las garantías y en los neoconstitucionalistas hacia la Constitución misma.
Por otro lado, la postura de Morineau sí puede explicar de forma coherente el efecto horizontal de los derechos humanos, como ya he mencionado gracias a la clasificación de los derechos subjetivos en absolutos y relativos. Por ejemplo, siguiendo las ideas de Morineau es válido afirmar que el derecho a la vida sí cuenta con una norma de actuación desde el momento en que se imputa ese derecho, y dicha norma es el deber correlativo impuesto a toda persona de respetar la vida de su titular. En otras palabras, y usando la terminología de Ferrajoli, cuando la norma jurídica imputa el derecho a la vida, al mismo tiempo, se establece la garantía primaria.
Es más, incluso podemos prescindir de la existencia del delito de homicidio y, aun así, tener garantías que protejan el derecho a la vida. Como ya dijimos, la garantía primaria sería el propio deber correlativo de ese derecho y la garantía secundaria la encontramos en los artículos 17, 103 de la Constitución y el 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Art. 17.- Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
Art. 103.- Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;
Convención Americana sobre Derechos Humanos
ARTÍCULO 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
A mayor abundamiento, también quiero evidenciar que la obligación impuesta a las autoridades mexicanas de respetar los derechos humanos en el artículo primero constitucional no está condicionada a la existencia del delito de homicidio. “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.” [Énfasis añadido]
Las anteriores razones me llevan a concluir que, no obstante que Ferrajoli parte de un paradigma normativo, lo cual ya es un avance respecto del paradigma valorativo propio del neoconstitucionalismo, realiza una mala comprensión de su objeto de estudio.
