Las Inconsistencias del Garantismo: Una Crítica a la Teoría de los Derechos Fundamentales de Luigi Ferrajoli

 

Introducción: El Derecho como Expectativa

En la obra de Luigi Ferrajoli, los derechos fundamentales se definen como expectativas —ya sean positivas o negativas— que tienen como correlato prohibiciones (garantías primarias) o sanciones judiciales ante su incumplimiento (garantías secundarias). Según esta visión, las garantías son las técnicas jurídicas diseñadas para reducir la brecha entre la norma constitucional y su efectividad real. No obstante, un análisis profundo de sus postulados revela una serie de inconsistencias teóricas y reduccionismos que ponen en duda la eficacia de su modelo, especialmente cuando se contrastan con el derecho positivo.

El Reduccionismo de los Efectos y el Ámbito de Aplicación

Una de las primeras críticas a Ferrajoli surge de su concepción de las garantías liberales, las cuales circunscribe a técnicas de invalidación o anulación de actos. Este enfoque resulta limitado, ya que parece aplicarse únicamente a actos normativos (sentencias, leyes o reglamentos) y deja fuera los actos materiales. Por ejemplo, una privación ilegal de la libertad por parte de un policía no es un acto que pueda “anularse” en términos normativos, sino una afectación material que requiere una respuesta jurídica distinta.

Asimismo, existe un marcado reduccionismo en cuanto a los sujetos obligados. Ferrajoli acota el garantismo a los vínculos impuestos a los poderes públicos, ignorando lo que la doctrina denomina el “efecto horizontal de los derechos humanos”. Al contrastar esto con el artículo 1.º de la Constitución Mexicana, se observa que las prohibiciones constitucionales (como la de la esclavitud o discriminación) están dirigidas a cualquier persona, sea autoridad o particular, independientemente de su naturaleza.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

La Renuncia a la Bilateralidad: Del Derecho a la Expectativa

El punto de ruptura más significativo entre Ferrajoli y la teoría clásica (como la de Kelsen o la de Oscar Morineau) es el abandono del principio de bilateralidad. Mientras que para la teoría general del derecho todo derecho subjetivo implica necesariamente un deber correlativo (relación facultamiento-prohibición), Ferrajoli sostiene que en los derechos fundamentales esta simultaneidad no existe.

Para Ferrajoli, es posible que exista un derecho normativamente establecido sin que exista aún la prohibición o garantía primaria (lagunas primarias en palabras de ese autor). Esta postura tiene un costo teórico elevado: al renunciar a la bilateralidad, los derechos fundamentales dejan de ser derechos subjetivos plenos para descender al nivel de meras expectativas. Sin un deber correlativo inmediato, el derecho pierde su fuerza vinculante y queda supeditado a que el legislador decida “introducir” la garantía posteriormente.

Confusión entre Normatividad y Facticidad

Ferrajoli incurre en una confusión entre la existencia de una obligación (plano normativo) y su cumplimiento (plano fáctico). Argumenta, por ejemplo, que el derecho a la salud no implica la existencia inmediata del deber correlativo de prestación sanitaria porque “no basta con estipular el derecho para que se produzcan hospitales”.

Sin embargo, esta lógica es errónea. Utilizando una analogía contractual: el hecho de que una casa no esté construida el día que se firma el contrato no significa que la obligación del constructor no exista; la obligación nace con el vínculo jurídico, no con el resultado material. Al condicionar la existencia del deber a la efectividad de la prestación, Ferrajoli confunde la validez de la norma con su eficacia.

El Error en la Estructura del Derecho Penal

La teoría de Ferrajoli también falla al analizar el derecho penal, al afirmar que los tipos penales son normas prohibitivas (por ejemplo, “no matar”). En realidad, los códigos penales modernos son de naturaleza sancionadora, no prohibitiva. El artículo 302 del Código Penal Federal mexicano, por ejemplo, no dice “no matarás”, sino que establece una sanción para quien priva de la vida a otro.

El presupuesto lógico del delito (la prohibición de matar) no se encuentra en el código penal, sino en los derechos fundamentales y sus garantías primarias (como el derecho a la vida establecido en tratados internacionales).

Conclusión: ¿Un garantismo sin garantías?

Paradójicamente, la teoría de Ferrajoli no es verdaderamente garantista en el sentido estricto. Al negar la existencia simultánea de garantías primarias para todos los derechos fundamentales y reducirlos a expectativas, su modelo debilita la protección de la persona frente al poder. Más que una teoría de los derechos fundamentales, el planteamiento de Ferrajoli acaba convirtiéndose en una teoría de las expectativas fundamentales, lo cual resulta insuficiente para las exigencias de un constitucionalismo moderno y protector.

Juan Carlos González Cancino