La Crítica al Neoconstitucionalismo: Arbitrariedad y Derrotabilidad de las Normas

Introducción: El Renacer del Uso Alternativo del Derecho

El panorama jurídico contemporáneo enfrenta lo que el catedrático García Amado describe como un “renacer perverso del uso alternativo del derecho” bajo la bandera del neoconstitucionalismo. Esta corriente propone una aplicación de la ley —desde códigos civiles y penales hasta la propia Constitución— que se realiza “a beneficio de inventario”: el aplicador jurídico acepta y aplica la norma solo si el resultado le resulta favorable o “le da ganancia”, pero la rechaza si le genera dudas o resultados no deseados.

La Derrotabilidad: El "Último Grito" en Teoría del Derecho

Un pilar fundamental de esta crítica es el concepto de derrotabilidad de las normas jurídicas. Tradicionalmente, la no aplicación de una norma clara a un caso concreto se consideraba un fallo del aplicador (por miedo, interés personal o incapacidad); sin embargo, el neoconstitucionalismo lo presenta como algo normal. Bajo esta teoría, cualquier norma puede ser “derrotada” por otra norma que a menudo se encuentra oculta o “en traje de camuflaje” dentro del ordenamiento, esperando ser invocada por el juez para desplazar a la norma que originalmente parecía aplicable al caso.

El Papel de los Principios y la Teoría de Robert Alexy

En este esquema, la teoría de los principios y valores adquiere una utilidad estratégica. Siempre existe un principio dispuesto a derrotar a una norma, y dicha derrota ocurre precisamente cuando el aplicador así lo decide. Robert Alexy, uno de los referentes de este movimiento, sostiene que tanto las reglas como los principios pueden ser derrotados en cualquier momento: las reglas por principios y los principios por otros principios.

Esta dinámica genera una incertidumbre jurídica absoluta, donde el ciudadano no tiene certeza sobre qué norma le ampara, pues cualquier precepto puede ser desplazado en el último momento durante el pleito.

La Indefinición de las Reglas de Validez Estricta

Para intentar mitigar esta falta de certeza, la teoría neoconstitucionalista introduce la figura de las “reglas de validez estricta”, que serían aquellas normas supuestamente inderrotables. No obstante, el problema reside en que no se sabe cuáles son esas normas. Según la metodología de Alexy, la naturaleza de una disposición es ambigua: si se pondera, es un principio; si se subsume, es una regla. Además, se argumenta que detrás de cada regla subyace un principio, por lo que cualquier conflicto entre reglas acaba convirtiéndose en un conflicto de principios.

Conclusión: La Voluntad del Aplicador como Norma Suprema

En última instancia, la crítica de García Amado apunta a que el estatus de una norma (si es una regla normal, un principio o una regla inderrotable de validez estricta) depende enteramente de la voluntad del aplicador en cada caso concreto. Si el juez desea que una norma no se aplique a un caso claramente subsumible bajo ella, simplemente declara que la norma ha sido “derrotada”; si desea que se aplique sin excepciones, la eleva al rango de “norma inderrotable”. De este modo, el sistema jurídico queda supeditado a la discrecionalidad judicial, disfrazada de sofisticación teórica.